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中国经济法律的发展及相关影响因素
作者:张毅 论坛企业家理事成员、金杜律师事务所中国管理委员会主席    时间:2018-10-18    阅读:1787次   

2011年,原全国人大委员长吴邦国在第十一届全国人民代表大会第四次会议上庄严宣布:中国特色社会主义法律体系已经形成。党的十九大报告在十八大报告“全面推进依法治国”的基础上,进一步要求“坚持全面依法治国”,进一步指明了我国的法治道路,也相应提出了更高的要求。

 

今天我要和大家分享的是我们法律体系的一个重要组成部分,经济法律的发展和演进。

 

大家知道,随着全球经济一体化的进程和我国经济社会建设不断取得重大成就,我国的经济法律体系也在顺应时代发展而不断演变。我国很多经济法律在制订之初,在结合国情的同时,都积极学习和吸纳发达国家或地区立法的成功经验,比如,合同法借鉴了美国统一商法典的立法经验;证券法从审批制到核准制的转变,以及对注册制的探索,也受到了美国证券法、证券交易法的影响;我国还跨越了大陆法系本身的局限性,建立了最高法院指导案例体系。

 

与此同时,国内经济的日益蓬勃发展为经济法律的制定或者修订注入了活力,也带来挑战。外国投资的升级换代、资本市场的成熟发展、社会极为关注的环境治理、日益成为企业发展支撑的知识产权发展、飞速迭代的新科技、新经济等等变化都在我国的经济法律立法和实践上打下了中国特色社会主义的时代烙印。

 

此外,我国日益完善的经济法律体系不但有效推动、巩固和维护了改革开放的伟大成果,并且逐步走向了国际化之路,在世界舞台上占据越来越重要的位置。

 

一、 中国现行法律框架

 

1.   法律的定义

 

在论述法律的发展和变化之前,我们首先要讨论法律的定义和内涵。

 

马克思主义法学认为:法律是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映统治阶级意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。

 

我来解释下:在中国,广义的法律可以是全国人民代表大会及其常务委员会制定的,也可以是国务院或其部门制定的,还可以是地方立法机关制定;法律是调整人和人之间的行为规范,民法、合同法、证券法以及其它商事法律等等都是明确人和人之间的行为规范,调整行为人之间的权利和义务;法律是由国家强制力保障,一旦公民违反法律,公安、检察院都有可能介入,最后由法院判决,这就是国家强制力实施。

 

对法律定义和内涵也有不同其它观点。有人认为自然法是最高级的法律,孟德斯鸠讲法律源自于自然法,古代的老子讲“道法自然”。也有学术探讨道德和法律的关系,常举的案例是路人扶起路上摔倒的老人,却被判承担一部分的民事责任。这类判决让我们思考法律或者是司法对公序良俗是否形成正面的推动作用,这是道德和法律的关系。近几年非常火的《人类简史》作者尤瓦尔在书中对法律的定位是“法律是存在人类共识的想象之中的,正如人类丰富的想像力,构建出宗教、国家、货币等想象产物,凝聚更大范围的陌生人的共识,共同抵御风险、共创事业,法律条文本身也没有意义,大家共同愿意去尊重法律,共同惩罚违反法律的行为,法律才有了价值。”这个说法和卢梭的“契约论”有共通之处。

 

法和经济学也有交叉,比如,成本并不只是经济学下的概念,法律中也存在成本。相对于生活在没有任何法律或者规范的自由空间,遵守法律会导致个人成本的增加,但会令整个社会的治理成本降低。

 

法律最初从习惯、利益、宗教、道德等无形的行为规范演变而来,又走过族群法、城邦法、国家法,最后走到了国际法。随着社会的发展,随着国家的发展,随着人类的进步,法律本身也在发展。

 

2.   中国法律体系和违法的概念

 

中国法律体系大概包括这几个内容:

 

首先是宪法。宪法是具有最高法律效力的根本大法,只能通过全国人民代表大会以特别程序修订,规定国家基本制度、国家机构和公民的基本权利与义务等。宪法是万法之法,一个国家其他的法律、法令等都不得跟宪法相抵触。

 

其次是法律。一般“守法”里的这个“法”范围很宽泛,而狭义的法律是有严格定义的,只有全国人民代表大会及其常委会制定的法律规范性文件才是法律,狭义法律的效力是很高的。

 

再次是行政法规。国务院制定的是行政法规。律和规是有一个层次上的区别。国务院下属部门制定的则为部门规章,部门规章的效力就相对低。但由于国务院部门比较多,所以制定的部门规章也非常多。

 

最后是地方性法规。省、自治区、直辖市等省一级的人大和人大常委会有权制定地方性法规。省会城市(如石家庄市)和较大市(如青岛市)根据法律授权也可以制定地方性法规。地方性法规的效力只能局限在相关地方。

 

我国参加的国际公约、条约不是我国的法律体系组成部分,但它们是我国法律渊源的一部分,也对我国法律发展起到重要的作用,比如我国加入了1958年的《纽约公约》。《纽约公约》的主旨是承认和执行外国的仲裁裁决。经济活动中很容易发生争议,争议发生后会有很多解决办法,比如说调解、诉讼,而很多情况下仲裁更为人们接受。仲裁是非司法体系项下的民间解决争议的机制,仲裁委员会的仲裁员可能是律师、可能是经济学家,也可能是某一方面的有影响力的学者等,但这些人没有法官的职权,他们解决了这个争议以后,仲裁的裁决如何执行和事实就成了一个问题。在1958年各国谈判制定了一个公约,约定只要是被认可的仲裁机构做出的裁决,只确认程序合法性就应当纽约公约的成员国法院承认和执行,且一般情况下不审核裁决的实质内容(违反善良共俗等特例除外)。各国通过这样的约定,有效维持了仲裁的效率、裁决的有效性和可执行性。

 

法律体系的概念明确以后,就可以进一步理解“违法”的概念?违法的定义是:国家机关、企业事业组织、社会团体或公民,因违反法律的规定,致使法律所保护的社会关系和社会秩序受到破坏,依法应承担法律责任的行为。我们在这么多年的立法和实践过程中,对于违法的行为和后果,也有不断的深化认识。举例而言,最初《治安管理处罚条例》是国务院颁布的行政法规,后来经过合法程序成为了《治安管理处罚法》。原因是《治安管理处罚条例》里面有很多限制人身自由的条款,比如《治安管理处罚条例》中第24条规定,倒卖车票、船票、文艺演出或者体育比赛入场券及其他票证,尚不够刑事处罚的,处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告。拘留是什么?拘留就是限制人身自由的强制措施。而根据《立法法》和《行政处罚法》规定,行政法规和地方性法规均不得设定限制人身自由的处罚;限制人身自由的强制性措施和处罚只能由法律规定。这样大家就能理解了,原《治安管理处罚条例》是国务院的行政法规,如果不升格为法律,就不能设定拘留等限制人身自由的处罚。这就是立法的逻辑。

 

和“违法”的认知变迁一样,我国对“依法治国”的认知也在发生变化。不知大家注意到否,在十八届四中全会的时候,“依法治国”的翻译发生了变化:从原先“rule by law”变成现在的“rule of law”。中间仅变了一个介词,但实质意义就发生了变化。rule by law,以法管制,以法律为工具来进行管制;rule of law,法的治理。现在就是按照这个来理解法治社会,我们现在讲都是依法治国,依法治各种社会的关系,这个转变起到非常重要的作用。

 

3.   英美法和大陆法

 

世界上法系主要分两类,英美法系和大陆法系。英国、美国、澳大利亚、印度、中华人民共和国香港特别行政区等等,都是英美法系。一般认为:英美法系的特点是判例为主,成文法较少,法庭审判通常是律师在主导。中国是属于大陆体系,还有德国、法国、日本、我们的台湾地区及澳门特别行政区等等,都属于大陆法系。一般认为:大陆法系的特点是法律条文为主,判例没有约束力,审判中律师起的作用较少,主要由法官主导。

 

这两个法系自身却在不断的演进过程中越来越接近。

 

英美法系的国家现在制定的成文法非常多,比如美国是英美法系最典型的国家,但它目前是世界上制定成文法最多的国家。中国作为一个大陆法系的国家,也在借鉴英美法系的优秀经验,比如我国最高人民法院在2011年首次颁布了4个指导性案例,目的是希望能够作为下级法院判案的参照,减少下级法院审判的随意性。最高人民法院指导性案例到目前已经颁布了近100个。当然“参照”和英美法系判例的“直接引用”或“适用”是不一样的,但两者之间的界线比较模糊。最高法院颁布指导性案例对下级法院发生什么样的影响,下级法院会不会照指导性案例来判,这个和“适用”的差异在哪里,仁者见仁智者见智。总而言之,我们是在学习英美法系优秀经验的。

 

4. 合同法的发展

 

讲完中国法律的概况,我们讲讲合同法。合同法是一步非常重要的法律,我们今天拿它做个例子。

 

(1)  合同要素

 

《合同法》第12条规定了合同一般具备的条款:当事人的名称或者姓名和住所,标的,数量,质量,价款或者报酬,履行期限、地点和方式,违约责任,和解决争议的方法。

 

这些都是合同的要素么?根据最高人民法院的司法解释,定合同的时候最少只要三个最基本要素,合同就成立:当事人、标的、数量。剩下的条款如果不具备怎么办?法律作出弥补性规定。比方说合同没有规定价格,就参照市场价格,曾经价格是合同要素之一,现在价格不是定义合同成立的要件。如果合同里没有交货时间,履行业务的一方在接到另外一方通知的时候要有合理的准备时间,当然法律规定的合理的准备时间,根据卖的物品不同,可能生产、运输的时间都会不一样,如何定义合理就要根据情况判断。交货的地点也是一样的情况。

 

(2)  合同法的演变

 

中国合同法的发展和演变有很多的故事可以讲。我们现在的《中华人民共和国合同法》是1999年颁布的,最高人民法院出了四个《合同法》的司法解释。

 

《合同法》的前身是1981年的《经济合同法》,1987年的《技术合同法》和1985年的《涉外经济合同法》,每部法律只管一个领域的合同,很多都具有典型的计划经济色彩。比如,《经济合同法》第16条规定,违反国家利益或者社会公共利益的合同,如果双方都是故意的,应追缴双方已经取得或约定取得财产,收归国库所有。再比如,《技术合同法》第10条规定,按照国家规定需要经过有关机关审批的合同,从批准时成立。《技术合同法》第19条还规定了一方当事人由于上级机关的原因,不能履行技术合同的情形该如何处置。这些适用于计划经济或者是计划经济为主、商品经济为辅的法律,在市场经济时代是起不到法律应该起到的作用的,所以到1999年《合同法》出台了。

 

在93、94年的时候,我作为一个课题组成员,曾参与了一部分合同法的初步起草工作。当时我们协助起草合同法的时候,的确参照了1980年的《联合国国际货物买卖公约》和美国的UCC法典,尤其关于要约、承诺、对价、要约的撤销、要约的撤回、缔约过失方面的规定。目前的《合同法》里在“合同成的订立”这一章节里面,要约、承诺、对价这些东西都保留在里面。

 

总结一下,合同法变迁的原因分内因和外因,内因是我国经济发展的需求,外因是全球经济的一体化,我们参考了其他国家先进的经验。

 

4.   证券法律的发展

 

接下来我们讲一下中国证券法律的发展和变迁。

 

(1)  股票发行制

 

1992年的时候中国证券监管对股票发行采用审批制,而且是用额度/指标的来控制的。当时企业如果申请上市,首先要向当地的政管办去申请一个上市指标,申请指标的难度很大。

 

1999年《证券法》开始实施后,我国就进入了第二个阶段:核准制,我国目前还是在核准制的阶段。证监会一度探讨股票发行实行注册制的可行性,这是2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出推进股票发行注册制的改革,但2013年今年已经五年了,还是没有推出来,就表明这个改革非常难。

 

(2)  美国证券市场和监管

 

接下来讲一讲美国证券法和中国证券法的不同。

 

美国的证券法是联邦法,但是美国的公司法都是州法,公司法叫蓝天法,意思是希望能够像蓝天一样给投资者保护,阳光是最好的防腐剂,能够给投资者更好的保护。但是美国联邦的证券法在全美国都适用,州法只在本州适用。所以会形成管理公司的股东、高管等等方面行为是由州法管辖的,后期股票发行则是由联邦法管辖的情况。

 

美国对证券的管理非常有意思。我记得我在美国法学院读书时读过的一个案例,是关于美国证监会扩大解释什么构成证券发行的。这个案例中,一个人有一片树林,他想把树林的产权比如分割成500份份额,每一份对应一小块地和上面的树,然后把这些份额全卖了。美国法院判决这个行为是属于发行证券的行为,即以募集资金为目的,向不定向的众多人群(具体数量不记得)发售代表一定的经济利益份额的行为,就是证券发行。第二个案例是关于定义内幕交易人的范围。美国证监会非常厉害,他们找到了一个印刷商里的清洁工,这个清洁工在清理废纸的时候读被扔弃的文件,并从中读出来哪家公司有哪一些重大的信息要发布,根据这些信息买了几千股的股票然后获利。美国证监会就起诉了这个人,并且成功将其定罪,其根本目的是扩大解释内部信息和内幕交易人,从而建立一种对社会的惩戒和教育机制。

 

相较中国的证券市场,我认为美国证券市场和监管有四大明显的特征:

 

第一,美国是注册制,这个一会再介绍。注册制就需要有强有力的法律救济保障,美国是个判例法国家。比如美国证监会起诉这名清洁工的案例公布了以后,所有人都会引以为戒,理解美国证监会对于内幕交易、获得内幕信息的认定会非常广泛。

 

第二,此外,美国的法律救济措施还有集团诉讼。我去美国读书的时候曾收到两封法院寄来的信。第一封信是法院随机选我做陪审员,除非有法院接受的合理理由,被抽中的人必须去做陪审员,否则就是藐视法庭。我作为外国人以语言不通为理由申请免除义务被法院接受。第二封信是针对美国一个公司的集团诉讼,信里说如果我持有这个股票,可以选择退出这个集团诉讼;如果不退出就视为同意参与集团诉讼,将来可以享受集团诉讼的结果。请大家注意,美国的做法是有权选择退出,如果不退出,可以享受集团诉讼的成果。

 

第三个是合格投资人。我国现在也在逐渐引进合格投资人概念。合格投资人是什么?是个人收入(或者家庭收入)达到一定标准的人,收入达到这个标准以上就表明有足够的生活费可以预留,对投资的风险承受能力相应也较强。

 

第四,美国市场还有一个很典型的情况,机构投资人多。中国是一个以散户(个人投资者)为主的市场。在西方相对成熟的证券市场里面,都是机构投资人多。在一个机构投资人为主的市场里,最主要的一个角色是什么?是分析师。分析师不写分析报告的公司,机构是不会投的。如果说很少的分析师关注的小公司,它的交易投资一定不会很活跃。当然我们国家也有分析师,但是我们国家分析师的作用跟美国还是不太一样。

 

(3)  中国证券市场和监管

 

中国在证券领域的法律救济措施出现频率最多的是行政责任,其次是刑事责任,民事责任是近几年才发展出来的。当然,因为中国证券市场出现了一些违规信息披露的问题、虚假陈述的问题,甚至还有造假上市的问题,所以现在民事责任其实越来越多了,而最早的时候主要是行政责任。

 

行政责任有两种,第一种是对公司的行政监管措施,包括监管谈话、出具警示函、限制交易、责令暂停或者停止收购、认定为不适当人选、记入诚信档案、证券市场禁入,强制退市风险;还有一种是因行政处罚或行政监管措施所带来的附带性影响。行政监管措施可能带来的附加影响是什么呢?公司不得公开发行证券、不得非公开发行股票、不得发行股份购买资产、不得发行优先股、暂停正在进行的重大资产重组、暂停正在进行的借壳上市、退市公司无法申请重新上市、不得实行股权激励计划、不得回购社会公众股份等,这些直接限制公司的经济行为。所以并不是很简单地给出一个行政处罚,行政处罚之后还有其他后果。

 

证券违规还可能会涉及刑事责任。比方说欺诈发行股票罪、欺诈发行债券罪等等。

刚才讲到了美国的集团诉讼,中国没有采取集团诉讼这个制度,我们采取了代表人制度。简单来说,在美国,除非选择明确告知不参与,否则就会享受这个法院判决的结果。在中国,必须先行登记,只有登记的股东才是代表人诉讼的组成部分,不去登记就视为不参与。默认设置的不同使得两者有很大的区别:参加诉讼的人数、审理的工作量,或者将来审理结果的适用人群,案件的判决可能会带来的影响面都是不一样的。

 

5.   中国法律对外的影响

 

(1)  中国法律对其他国家的影响

 

讲了合同法和证券法,让我们再次回到宏观层面,讲一讲中国法律对其他国家的影响。

 

有个段子说,东南亚有一个国家在搞改革开放,他们的办法很简单,就是派人到我们的新华书店,把中国改革开放以后颁布的所有法律书买来,翻译成当地的文字变成当地法律,这虽然是个段子,但是说明中国改革开放的成果是被实践证明的,中国法律对改革开放的保驾护航作用也是无容置疑的。

 

这是中国法律对其他国家法律的影响,所以我们不光受到先进国家的影响,我们其实也在影响别的国家。

 

(2)  中国法的国际化之路

 

在我们承办的一些重大的跨国交易里面,虽然适用外国法还是居多,但是逐渐开始适用中国法了。我们过去五年大概处理了900多个“一带一路”的项目,在跟一些其他国家签订某些合同是适用中国法的。这个在以前是没有的,完全是扬我中国国威的表现。大家知道,法律是有严格地域限制的,如果一个国家的法律能够在域外得到合同选择适用,说明这个国家法律在全世界很有影响力。所以我们法律一直在走国际化之路。

那么与此相应的,中国律师也在走国际化之路。大家可以有兴趣看看我们金杜的网站。金杜目前已经不只是一个中国的律师事务所,而已经成为了国际化的律师事务所。这是因为我们国家的影响增大了,我们国家的法律走出了国门,所以中国律师逐渐也可以走出国门。

 

二、 经济活动对中国法律的影响和改变

 

1.   外国投资活动推动中国法律发展和完善

 

境外资本进入中国进行投资活动,推动了中国投资相关法律的发展,也进一步促进了其它方面法律的完善。

 

和外国投资紧密相关的法律有《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外资企业法》。近年来一直在酝酿起草制定统一的外国投资法,但直到现在还没有完成,因为有些现实和法律的关系需要非常慎重的考量。比如VIE结构的处理。大家知道所有的互联网公司在海外上市时基本都采用VIE结构,全称是Variable Interest Entities可变利益实体。VIE结构中在海外设立的持股公司应该认定为一个外国公司还是一个中国公司?如果按照实际控制人的角度来讲,VIE架构下的海外持股公司最后是由中国股东持有的,它应该是一个中国公司。但是如果按照成立地,它是一个外国公司。商务部曾经征求意见,认为应该按照最终实际控制人的国籍来判定,如果最终实际控制人是中国的(无论是中国的公司还是中国籍自然人),即使在境外设立的公司,也应该认定为是一个中国公司;如果说最终实际控制人是一个境外的公司或者外国籍自然人,即使是在中国境内设立的实体,也应该认定为是一个境外公司。这是按照追根溯源的角度来看待这个问题。但是这个问题也会带来比较复杂问题,比如我们如何处理现实中已经大量存在的类似架构,会涉及到很多既得利益的调整。

 

2. 环境保护的挑战推动环保立法

习总书记说:“绿水青山就是金山银山。”《环保法》也是经历了很多的变迁和改革。近期环保部巡视组作出的很多处罚是非常严厉的,但是大家一定要知道,这个来之不易。最早的时候,环保法在立法和执法方面都有很多空白地带。

 

我举两个案例:

 

第一个案例,1988年,有一个人向上海市宝山区河流排了含氰废物20多吨,造成了大面积河流污染,自来水停止供水,部分企业停产,直接经济损失210万元。这种行为虽然属于水域环境法处罚的范围,但无法归入当时适用的环境保护法,最后以投毒罪判处这个人死缓,剥夺政治权利终身。2013年的最高人民法院的司法解释降低环境犯罪的入刑入罪门槛,首次实现环保犯罪入刑。

 

第二个案例,2016年,由于宁夏华御化工有限公司违规将超标生产废水直接排入蒸发池,严重破坏了腾格里沙漠本已脆弱的生态系统,中国生物多样性保护与绿色发展基金会提起针对华御公司的环境污染公益诉讼。当时法院争议的一个焦点是华御公司污染腾格里沙漠行为是否属于中国生物多样性保护与绿色发展基金会业务范围。最高人民法院当时最后确定了基金会有这个资格提起公益诉讼的,但是对于提起的资格提了很高的要求。

 

所以环境保护对于我们国家法律的修改和执行其实也是有重大影响的。

 

2.   知识产权对中国法律的影响及改变

 

再讲讲现在比较热的知识产权问题。知识产权通常包括专利、商标、版权、商业秘密等。知识产权通常是一把双刃剑,就看谁是持剑人。

 

(1)  剑下惊魂转为持剑人

 

华为作为一家高科技公司,有大量的知识产权案例。我印象比较深刻的是2013年的时候思科在美国起诉华为21项知识产权侵权,最后是和解的。据说华为支付了5000万美金的律师费,可以想像这个案子有多大。

华为当然“吃一堑长一智”,不断加强知识产权体系的建设和保护。后来爱立信跟华为之间又发生了知识产权的争议,2016年爱立信企图仿效思科通过知识产权诉讼击败华为,便以一项专利起诉华为,华为直接用几十个专利去反诉爱立信。爱立信很快就撤诉和解了。所以知识产权已经成为企业战略、维护企业权益、制胜企业竞争当中一个非常有力的手段。

 

(2)  美国知识产权保护

 

不论是企业还是国家,对待知识产权的态度也都是在不断变化的。

 

美国对知识产权保护态度也有一个历史演变的过程。我们从中不难看出,美国没有像它声称的那样从最初就尊重知识产权。英国在1709年已经颁布《安娜法令》用以保护版权,但即便在一百年之后,美国仍然是拒绝保护英国作家的版权。这样美国人们就可以以非常低廉的价格看狄更斯等英国作家的小说,很大程度促进了文化在美国的传播。1887年世界第一份国际版权公约《伯尔尼公约》诞生,由于彼时美国国内版本权保护制度与公约有诸多差异,参与公约对美国的出版业不利,美国就没有在公约上签字,直至1989年才加入。

 

但是美国后来就很强调保护知识产权,因为美国自己的知识产权发展迅猛,也发现可以用其作为武器制约其它国家。美国版权法实施到现在为止有60多条修正案,美国《千禧年数字版权法》2000年颁布的,保持每三年修订一次,越修订保护得越严密。

 

所以看得出来,其实每个国家在知识产权保护过程中间都是跟国家的发展、国家的战略、国家的利益是相关的。即使是像美国这样的国家,也是不停演进的过程。

 

(3)  中国知识产权保护

 

关于中国知识产权的保护,我们借用电影《我不是药神》为案例,讲讲知识产权中的专利保护问题。《我不是药神》涉及了仿制药和专利保护的冲突。李总理也是多次开专题会议讲到了仿制药的问题。实际上这里面是有很多利益的博弈。

 

第一,仿制药的质量难以保证,而且有监管难度。

第二,药企都是用高昂的药价来支撑新型药物的研发。如果仿制药能够大量生产,利润下降了,研发的动力就会降低了。

第三,如果支持仿制药,对大型医药企业的投资也会有影响。世界上很多大型的医药企业在印度是不投资的。

 

当然支持仿制药正面的作用也很明显,它可以给更多的低收入人群更多的选择和治疗的机会。由于问题本身的复杂性,有牵扯利益多方的博弈,我们对仿制药的态度和监管其实也是一直在变化。

 

3.   新科技对中国法律的影响及改变

 

(1)  创新和法律的关系

 

创新和法律是一对固有矛盾。我特别摘录了吴晓波的一段总结,和大家分享一下。他说中国经济变革的四大动力,一个是制度创新、一个是容忍非均衡发展,第三个是巨国效应,第四个叫技术破壁。但是对于第一条制度创新,引用吴晓波的话,所有的制度创新都是从违法开始的。

 

(2)  互联网经济的影响

 

举个例子,互联网外卖。政府可以监管这个生产外卖的饭店有没有营业执照、卫生许可证、厨师的健康证;外卖平台可以规范递送时间;快递小哥在递送过程中不能漏撒、消费者可以要求退货。每一个环节貌似都在规范中,但外卖使用的是塑料袋,易拆易装,这会不会导致在食品安全在运输途中产生问题?又如何监管?如果采用政府统一提供的密闭盒子,那么这个盒子成本谁来承担?

 

这个是新经济的发展导致的监管空白,也是对现有的法律提出的挑战。

(3)  无人机管制

 

再比如无人机的问题。现在很多区域或者场合是不能飞无人机的,这涉及到对低空空域或者特定区域管理的问题。2018年9月21日,张学友演唱会上出现了2台无人机,由于市区属于无人机飞行限制区域,警方随即使用反无人机装置击落一架迫降一架。无人机的航拍还可能就会涉及到安全的问题。航拍可以和地图勘测挂钩,虽然地图的出版现在已经放开了,但地图的勘测仍然是限制产业。新科技、新产品的产生,对于我们国家监管的法律的空白点可能就提出了挑战。

 

(4)  大数据保护

 

大数据保护是一个持续升温的全球性问题。首先需要了解为什么要对大数据进行保护,各国和全球各大企业对于大数据保护的出发点是源于大数据是国家经济和企业未来竞争的重要资源。在大数据时代,数据已经被誉为新的“石油”,是经济发展的重要基础资源。

 

大数据有三个来源:第一是用户向应用程序中输入的用户数据,这是用户提供的。第二是检测、监控行为产生的,如GPS在跟踪用户的车行轨迹搜集到的是监测记录。第三是第三方靠算法测算和统计到的,比如消费习惯。

 

关于数据可主张的权利包括人格权、财产权、版权、数据库邻接权、商业秘密保护权利等,而最核心问题在于大数据的权属。属于用户?手机厂商?软件开发商?电信运营商?如何分割?如何授权?如何归责?都不明确。

 

欧盟动作迅速,今年出台了GDPR(General Data Protection Regulation)以进行网络大数据的保护,但其实也没有能完全明确这些问题。基本原因就是法学界对于这个问题没有达成共识。这些关于大数据权利如何界定的问题,对于靠大数据营利的企业将来都会有很大的影响。

中国现在已经出台了《网络安全法》,里面讲到收集信息必须有用户明确同意,不能收集与服务无关的信息,而且处置保存的信息要按照法律法规以及和用户的约定去处理。但是用户在下载一个应用软件的时候不会看用户条款的就都同意了,否则无法使用APP了。商家给用户提供的格式合同的效力到底怎么样?谁可以去修改那些格式合同?法律就从最复杂的数据的问题回到了最基本的合同问题。

 

收集各类信息档案(如医疗、教育)是有正面作用的。如果医院、药厂能够拿到更多的大数据,可以增加新药的研发,因为大数据会显示什么是集中的问题。但是这个方面现在来讲依然是空白的。因为科技的发展对于我们的法律、立法都是很大的挑战。

 

前段时间在上海举行了全球的人工智能大会。马云说,不会运用智能技术的企业将全部进入失败领域。马化腾提了四个问题,未来人工智能是否可知、可控、可用、可靠?李彦宏说,不担心AI造成失业潮,企业不够AI化才会被取代。关于人工智能,法律将怎么样去管,法律的起草者,法律的实施者,法律的执行者怎么去监管?这些问题都很复杂。

 

习总书记发表过关于人工智能的讲话,曾强调要加强人工智能与相关法律法规、伦理道德和社会问题的研究。

 

最后,感谢大家。今天的演讲归根到底就想让大家知道一个事:用一个字概括就是“变”,用两个字概括就是“恒变”。社会在变,科技在变,法律也在变,法律人同样在变。